Содержание

Введение

Банкротство для нашей страны - совершенно новое явление в сфере экономических отношений.

Правда, следует оговориться, что институт банкротства является новым для отечественной системы правового регулирования предпринимательских отношений в относительном смысле. Ранее в дореволюционной России более века существовало и широко применялось развитое законодательство о несостоятельности (банкротстве). Но, к сожалению, проходится констатировать, что традиции того российского законодательства практически утрачены. И в этом смысле действительно приходится начинать все сначала.

Значение института банкротства заключается в том, что из гражданского оборота исключаются неплатежеспособные субъекты (в случае их ликвидации), что служит оздоровлению рынка, а с другой стороны, этот институт дает возможность ответственно действующим предприятиям, организациям и добросовестным предпринимателям реорганизовать свои дела и вновь достичь финансовой стабильности.

Предусмотренная законодательством о банкротстве возможность применения к попавшим в трудное положение неплатежеспособным предприятиям и организациям реорганизационных процедур, позволяет им восстановить статус полноценных субъектов рыночных отношений, поощеряет предпринимательскую инициативу и риск, поскольку в случае неудачи они в значительной мере будут защищены от тяжелых последствий банкротства.

Однако вместе с тем, банкротство может быть использовано в неправомерных целях, что представляет собой преднамеренное (умышленное, фиктивное) объявление предприятия банкротом для того, чтобы скрыть перекачивание денег, ограбление вкладчиков и другие финансовые преступления.

В свете этого исследование института банкротства приобретает особенную окраску, поскольку одним из факторов стабильности общества является высокая правовая культура его членов. Практика же обращения лиц в арбитражный суд с заявлениями о признании предприятий несостоятельными (банкротами) показывает, что часто подобные заявления составлены с нарушением требований законодательства, неумением аргументировать свою позицию, подкрепить её надлежащими документами. По этой причине арбитражные суды нередко вынуждены возвращать такие заявления без рассмотрения, либо отказывать в возбуждении дел.

Глава 1.

Понятие несостоятельности (банкротства) и порядок объявления юридического лица несостоятельным (банкротом)

В нашей стране процедуры банкротства регламентируются Федеральным законом Российской Федерации от 8 января 1998 года №6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

Закон "О несостоятельности (банкротстве)" от 8 января 1998 года. No. 6-ФЗ (далее - Закон) несомненно, более прогрессивен и удобен в применении, чем действовавший ранее Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 19 ноября 1992 г. No. 3929-1. Однако безусловное преимущество нового Закона перед прежним не значит, что Закон "О несостоятельности (банкротстве)" не нуждается в разъяснении и толковании применения отдельных его положений.

При практической реализации некоторых положений Закона у арбитражных управляющих и иных участников процесса часто возникают определенные трудности в технике применения отдельных его норм.

В самом законе несостоятельность (банкротство) трактуется как признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее пятисот минимальных размеров оплаты труда и указанные требования не погашены в течение трех месяцев. Правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в связи с неисполнением денежных обязательств и обязательных платежей обладают должник, кредиторы, налоговые и иные уполномоченные в соответствии с федеральным законом органы.

Итак, основанием для возбуждения дела может служить заявление должника, заявление кредитора (кредиторов) или заявление прокурора.

Заявление должника подается в письменной форме на основании решения собственника или органа уполномоченного руководить имуществом должника. Заявление должно содержать сведения о форме и субъекте собственности, о причинах по которым должник не выполняет требований и о сумме требований. К заявлению прилагается список кредиторов и должников и бухгалтерский баланс. Заявление не может быть отозвано.

Кредитор вправе подать заявление в случае невыполнения должником своих обязательств по истечении трех месяцев со дня наступления сроков исполнения. Перед обращением в суд необходимо соблюсти досудебный порядок разрешения спора: кредитор должен послать должнику извещение с уведомлением о вручении. В этом извещении должны содержаться требования к должнику в недельный срок исполнить свои обязательства. В случае получения уведомления и неисполнении обязательств должником у кредитора появляется право обращения в суд. К заявлению прилагаются документы подтверждающие требования к должнику, уведомление и копия заявления с приложениями. Заявление кредитора может быть им отозвано до возбуждения производства по делу.

Прокурор в праве обратиться с заявлением в суд в случае обнаружения им признаков умышленного или фиктивного банкротства и в других случаях предусмотренных законом. Умышленное банкротство - преднамеренное создание или увеличение руководителями или собственником неплатежеспособности предприятия, нанесение ими ущерба в личных интересах или в интересах других лиц, а также заведомо некомпетентное ведение дел. Фиктивное банкротство - заведомо ложное объявление предприятия о своем банкротстве с целью введения в заблуждение своих кредиторов, с целью отсрочки или рассрочки платежей либо скидки с долгов. Заявление прокурора может быть отозвано им до возбуждения производства по делу.

Понятно, что кредиторы и налоговые органы обращаются в арбитражный суд, когда перед ними не исполнены обязательства по оплате задолженности. Руководитель же должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, когда удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами (т.е. как раз случай, когда собственный капитал должника истрачен и стоимость обязательств превышает обоснованную рыночную стоимость активов);

Отметим, что если обращение кредиторов добровольное, то тут идет речь об обязанности, причем если такое заявление вовремя непредъявлено, то это влечет субсидиарную ответственность руководителя должника по обязательствам должника перед кредиторами, возникшим через месяц после того как это заявление должно быть подано, т.е. фактически по всем новым обязательствам взятым на себя должником.

Дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются Арбитражным судом по месту нахождения предприятия-должника, указанного в его учредительных документах.

В действующем законодательстве содержатся признаки несостоятельности (банкротства) предприятия. Их можно разделить на две группы: существенные (сущностные) и внешние. К существенным относится неспособность должника удовлетворить должника удовлетворить требования кредиторов, в том числе обеспечить платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с тем что обязательства должника превысили стоимость его имущества, то есть предприятие должник имеет неудовлетворительную структуру баланса.

К внешним признакам законодательство относит следующие:

1. Приостановление текущих платежей в течение трех месяцев со дня наступления сроков его исполнения.

2. Приостановление платежей связано с тем, что должник не может их обеспечить.

Существенные и внешние признаки являются предпосылочными, дающими суду право признать юридическое лицо несостоятельным (банкротом).

При рассмотрении дела о банкротстве должника - юридического лица применяются следующие процедуры банкротства:

• наблюдение;

• внешнее управление;

• конкурсное производство;

• мировое соглашение.

Процедура внешнего управления вводится в рамках судебного разбирательства дела о банкротстве предприятия. Так, согласно Федеральному закону №6-ФЗ от 08.01.98г. "О несостоятельности (банкротстве)" статья 2 главы I "внешнее управление (судебная санация) - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности, с передачей полномочий по управлению должником внешнему управляющему". В результате внешнего управления должно произойти удовлетворение всех обязательств должника, возникших на момент введения внешнего управления, а предприятие вернуться в разряд нормально функционирующих. Хотя закон о банкротстве и направлен в первую очередь на удовлетворение интересов кредиторов, а не собственников предприятия успех внешнего управления должен определятся не только и не столько удовлетворением требований кредиторов, сколько восстановлением производства.

Присутствует и жесткое ограничение по времени. Так Статья 68 Главы V гласит : "Внешнее управление вводится на срок не более двенадцати месяцев, который может быть продлен не более чем на шесть месяцев, если иное11 не предусмотрено настоящим Федеральным законом."

Таким образом действия внешнего управляющего в рамках процедуры внешнего управления можно смело назвать антикризисным управлением.

Рассмотрим остальные судебные процедур банкротства.

Так, "наблюдение - процедура банкротства, применяемая к должнику с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом до момента, определяемого в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа финансового состояния должника", т.е. это фактически вспомогательная процедура, введенная для того, чтобы сохранить имущество должника от растаскивания и подготовки решения арбитражного суда о возможности санации предприятия.

Мировое соглашение - это договоренность о прекращении дела о банкротстве между кредиторами и должником. Оно должно содержать положения о размерах, порядке и сроках исполнения обязательств должника и (или) о прекращении обязательств должника предоставлением отступного, новацией обязательства, прощением долга либо иными способами, предусмотренными гражданским законодательством Российской Федерации. Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии процесса о банкротстве и фактически является результатом реструктуризации долгов предприятия.

Мировое соглашение может содержать условия:

• об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств должника;

• об уступке прав требования должника;

• об исполнении обязательств должника третьими лицами;

• о скидке с долга;

• об обмене требований на акции;

• об удовлетворении требований кредиторов иными способами, не противоречащими федеральным законам и иным правовым актам Российской Федерации.

Уделим особое внимание процедуре конкурсного производства.

Глава2.

Конкурсное производство и конкурсный управляющий

Вообще, конкурсное производство является завершающей стадией процесса банкротства. Именно на этом этапе происходит продажа имущественного комплекса (предприятия) должника.

Несомненно, сам момент продажи предприятия - должника имеет огромное значение как для конкурсных кредиторов, так и для самого должника, не говоря уже о покупателе имущественного комплекса.

От того, как будут проведены торги, зависят сумма и порядок выплаты конкурсной массы кредиторам. Не секрет, что очень часто вся конкурсная масса распределяется между кредиторами первых трех - четырех очередей (ст. 106 Закона), когда доходит дело до пятой очереди (непосредственно конкурсные кредиторы), денежных средств уже не остается.

Для предприятия - должника важно, кто именно станет покупателем имущественного комплекса. Ведь к новому собственнику имущество попадает уже свободным от долгов. Следовательно, этот приобретатель может как начать деятельность по восстановлению производства, модернизации оборудования и дальнейшему развитию полученного предприятия, так и может накапливать новые долги, распродавать имущество, словом, попытаться "выжать" из предприятия все оставшиеся "соки", чтобы затем довести имущественный комплекс до нового банкротства.

На этом этапе затрагиваются также интересы местных органов исполнительной власти. Ведь если предприятие под управлением нового собственника начнет стабильно работать и платить налоги, а его работники - получать стабильную заработную плату, то местный бюджет начнет регулярно пополняться, снизится социальная напряженность в регионе и т.д.

Таким образом, очень важно, какой именно собственник окажется у предприятия - банкрота.

Исходя из всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что к самому процессу подготовки проведения торгов и к моменту продажи следует отнестись с особым вниманием и тщательностью.

2.1.Начало конкурсного производства

Статья 101 Закона говорит о следующих полномочиях конкурсного управляющего:

1. С момента назначения конкурсного управляющего к нему переходят все полномочия по управлению делами должника, в том числе полномочия по распоряжению имуществом должника.

2. В случае, если решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается по окончании наблюдения, с момента назначения конкурсного управляющего полномочия органов управления должника и полномочия собственника имущества должника - унитарного предприятия прекращаются. Органы управления должника в течение трех дней с момента назначения конкурсного управляющего обеспечивают передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей должника конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности органы управления должника, в том числе руководитель должника, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Конкурсный управляющий с момента своего назначения осуществляет следующие функции:

• принимает в ведение имущество должника, проводит инвентаризацию и оценку имущества должника и принимает меры по обеспечению его сохранности;

• анализирует финансовое состояние должника;

• предъявляет к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

• уведомляет работников должника о предстоящем увольнении в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде;

• заявляет в установленном порядке возражения по предъявленным к должнику требованиям кредиторов;

• заявляет отказ от исполнения договоров должника. Отказ от исполнения договоров должника заявляется в порядке, установленном статьей 77 настоящего Федерального закона;

• принимает меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц;

• передает на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации;

• принимает иные меры, установленные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении своих полномочий конкурсный управляющий предъявляет иски о признании недействительными сделок, совершенных должником, об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершает иные действия, предусмотренные законами и иными правовыми актами Российской Федерации, направленные на возврат имущества должника.

При осуществлении своих полномочий конкурсный управляющий вправе предъявить требования к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства.

Размер указанных требований определяется исходя из разницы между суммой требований кредиторов и конкурсной массой.

Взысканные суммы включаются в конкурсную массу и могут быть использованы только на удовлетворение требований кредиторов в порядке очередности, установленной настоящим Федеральным законом.

Разберем по порядку полномочия конкурсного управляющего и действия, которые он должен предпринимать.

2.1.Инвентаризация и оценка имущества должника

Пункт 3 ст. 101 Закона прямо предписывает конкурсному управляющему принять в ведение имущество должника, провести его инвентаризацию и оценку, а также принять меры по обеспечению его сохранности.

Для того чтобы принять в ведение имущество должника, необходимо знать точно его состав, стоимость и основные характеристики. Данные сведения можно получить только после проведения инвентаризации всего имущества банкрота. Следовательно, сразу после назначения арбитражным судом конкурсный управляющий принимает по акту всю документацию (п. 2 ст. 101 Закона), которая имеется на предприятии (в том числе бухгалтерскую), печати, штампы, материальные и иные ценности. Только после этого можно приступить к проведению инвентаризации. Для проведения инвентаризации конкурсному управляющему целесообразно привлечь соответствующих специалистов предприятия - должника на основании отдельных трудовых договоров. Ведь бухгалтерия должника справится с проведением инвентаризации быстрее чем лица, привлеченные со стороны.

Порядок проведения инвентаризации и оформление ее результатов регламентируется Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Министерства финансов от 13 июня 1995 г.

Под имуществом организации понимаются основные средства, нематериальные активы, финансовые вложения, производственные запасы, готовая продукция, товары, прочие запасы, денежные средства и прочие финансовые активы, а под финансовыми обязательствами - кредиторская задолженность, кредиты банков, займы и резервы. Инвентаризации подлежит все имущество организации независимо от его местонахождения и все виды финансовых обязательств. Кроме того, инвентаризации подлежат производственные запасы и другие виды имущества, не принадлежащие организации, но числящиеся в бухгалтерском учете (находящиеся на ответственном хранении, арендованные, полученные для переработки), а также имущество, не учтенное по каким-либо причинам.

Инвентаризацию проводит комиссия, состав и сроки которой утверждаются арбитражным управляющим.

При инвентаризации основных средств до начала инвентаризации рекомендуется проверить:

а) наличие и состояние инвентарных карточек, инвентарных книг, описей и других регистров аналитического учета;
б) наличие и состояние технических паспортов или другой технической документации;
в) наличие документов на основные средства, сданные или принятые организацией в аренду и на хранение. При отсутствии документов необходимо обеспечить их получение или оформление.

При обнаружении расхождений и неточностей в регистрах бухгалтерского учета или технической документации должны быть внесены соответствующие исправления и уточнения.

При инвентаризации основных средств комиссия производит осмотр объектов и заносит в описи полное их наименование, назначение, инвентарные номера и основные технические или эксплуатационные показатели.

При инвентаризации зданий, сооружений и другой недвижимости комиссия проверяет наличие документов, подтверждающих нахождение указанных объектов в собственности организации.

Машины, оборудование и транспортные средства заносятся в описи индивидуально с указанием заводского инвентарного номера, организации - изготовителя, года выпуска, назначения, мощности и т.д.

При инвентаризации нематериальных активов необходимо проверить:

• наличие документов, подтверждающих права организации на его использование;

• правильность и своевременность отражения нематериальных активов в балансе.

При инвентаризации финансовых вложений проверяются фактическое наличие ценных бумаг на момент инвентаризации, фактические затраты в ценные бумаги и уставные капиталы других организаций, а также предоставленные другим организациям займы.

По результатам инвентаризации руководителем издается приказ, который поступает в бухгалтерию и служит основанием для отражения результатов инвентаризации в бухгалтерском учете.

Выявленные при инвентаризации расхождения фактического наличия имущества с данными бухгалтерского учета регулируются в соответствии с Федеральным законом РФ "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г. No. 129-ФЗ (ст. 12 п. 3).

После завершения инвентаризации должна быть проведена оценка имущества должника. Для осуществления указанной деятельности в соответствии со ст. 102 Закона конкурсный управляющий вправе привлекать оценщиков и иных специалистов с оплатой их услуг за счет имущества должника, если иное не установлено собранием кредиторов или комитетом кредиторов.

В случае, если имуществом должника, подлежащим продаже в ходе конкурсного производства, является недвижимость, указанное имущество оценивается до продажи с привлечением независимого оценщика, если иное не установлено собранием кредиторов или комитетом кредиторов.

Таким образом, для оценки движимого имущества привлечение независимого оценщика не обязательно. В то время как для оценки недвижимости Закон обязывает обратиться к независимому оценщику. Подобная щепетильность понятна, т.к. именно исходя из результатов оценки собрание (комитет) кредиторов будет определять начальную цену продажи предприятия (имущественного комплекса). Однако окончательный выбор кандидатуры оценщика Закон оставляет за собранием (комитетом) кредиторов. Ведь каждый арбитражный управлюящий после обучения при ФСДН получает сертификат, дающий право заниматься оценкой движимого и недвижимого имущества. Поэтому собрание кредиторов или комитет кредиторов, исходя из соображений экономии средств должника, могут поручить проведение всей работы по оценке движимого и недвижимого имущества должника непосредственно конкурсному управляющему.

Существуют три основных подхода к оценке имущества: рыночный, доходный и затратный. Все эти подходы имеют временный характер.

2.2.1.Рыночный подход

Оценка стоимости осуществляется путем сравнения недавних продаж сравниваемых объектов с объектом, подлежащим оценке, после проведения соответствующих корректировок. Этот подход дает наиболее реальную цену оцениваемого объекта.

К преимуществам рыночного подхода относится его простота, статистическая обоснованность, а также он обеспечивает данными все другие подходы.

К недостаткам относится то, что этот подход требует внесения поправок, не всегда есть сравнительные данные, и основанность на прошлых событиях не принимает в расчет будущие ожидания.

Рыночный подход оценки имущества целесообразен для объектов специального назначения и для целей страхования.

2.2.2.Затратный подход

При этом подходе оценка имущества производится с точки зрения текущих затрат на воссоздание объекта.

Применяется в настоящее время для целей налогообложения имущества юридических и физических лиц, в случае ареста недвижимости, при оценке объектов специального назначения, новых объектов, для целей страхования и т.д.

Сущность этого метода заключается в том, что оценщик суммирует все затраты, которые бы понес застройщик на строительство такого же или подобного объекта, вычитает весь накопленный износ и получает стоимость объекта на сегодняшний день, а затем прибавляет стоимость земли (если речь идет об оценке недвижимости).

Затратный подход дает верхнюю планку стоимости и может применяться для проверки результатов оценки, полученной другими подходами.

2.2.3.Доходный подход

Основан на допущении, что стоимость оцениваемого объекта равна текущей стоимости прав на будущие доходы. При доходном подходе выделяют два метода: метод прямой капитализации и метод дисконтированных денежных потоков. Последний метод означает, что все будущие доходы переводятся в текущую стоимость путем дисконтирования при соответствующих коэффициентах.

В российской практике используются затратный и рыночный подходы. Доходный подход не используется ввиду отсутствия данных, хотя формально и присутствует в отчетах оценщика.

2.3.Анализ финансового состояния должника

Еще одна функция конкурсного управляющего - проведение анализа финансового состояния должника.

Само понятие экономического анализа предполагает наличие у конкурсного управляющего необходимых навыков, позволяющих провести полноценный экономический анализ финансового состояния предприятия. Это предполагает, прежде всего, анализ структуры баланса предприятия и оценку платежеспособности юридического лица. Для проведения данного вида экономического анализа существует методика, официально утвержденная Постановлением Правительства РФ "О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 20 мая 1994 г. No. 498. Данный документ позволяет при помощи трех основных коэффициентов: коэффициента текущей ликвидности, коэффициента обеспеченности собственными средствами и коэффициента восстановления платежеспособности определить структуру баланса предприятия - должника, а также сделать вывод о его платежеспособности. При определенных критических замечаниях со стороны некоторых экономистов, в настоящий момент официально не утверждено иной системы установления критериев и коэффициентов, характеризующих платежеспособность и структуру баланса предприятия.

Следует заметить, что приведенная выше методика оценки платежеспособности предприятия должна лишь подтвердить неудовлетворительную структуру баланса должника и его неплатежеспособность, т.к. к открытию конкурсного производства предприятие уже признано банкротом арбитражным судом.

Для дальнейшей оценки платежеспособности и финансового состояния существует ряд методик, принятых в экономической науке. Для анализа финансового состояния должника конкурсный управляющий может привлечь специалистов, как и при оценке имущества должника.

Следует помнить, что согласно Распоряжению ФСДН РФ "Об учете физических и юридических лиц, осуществляющих экспертную деятельность в области несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления" от 23 декабря 1998 г. No. 26-р экспертная деятельность в области банкротства и финансового оздоровления осуществляется на основе аккредитации эксперта (физического или юридического лица) в ФСДН. Таким образом, заключение аккредитованного эксперта будет иметь больший "вес" при оценке финансового состояния должника, хотя с данным подходом можно спорить.

2.4.Работа с дебиторской задолженностью

Работа по взысканию дебиторской задолженности проводится конкурсным управляющим согласно п. 3 ст. 101 Закона.

Данная работа заключается, в основном, в выявлении на основании имеющихся в распоряжении внешнего управляющего документов, дебиторов предприятия - должника и затем в предъявлении к таким дебиторам требований о взыскании задолженности. Такие требования могут быть сначала предъявлены дебиторам в виде претензий. А в случае неответа на претензию или отказа от выполнения обязательств арбитражный управляющий предъявляет исковое заявление в суд в установленном законом порядке.

Для квалифицированного представительства интересов должника в суде арбитражному управляющему желательно иметь в своей "команде" профессионального юриста.

Кроме того, ст. ст. 113 и 88 Закона предусматривают уступку арбитражным управляющим прав требования должника. Имеются в виду права требования должника к его дебиторам. Такие права требования могут быть проданы управляющим на открытых торгах, если иной порядок не установлен собранием кредиторов (комитетом кредиторов).

2.5.Трудовые отношения

Одно из полномочий конкурсного управляющего (ст. 101 Закона) - уведомление работников должника о предстоящем увольнении в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде. На данном моменте хотелось бы остановиться отдельно. Дело в том, что согласно п. 1 ст. 33 КЗоТ РФ трудовой договор (контракт) может быть расторгнут по инициативе администрации предприятия в случае ликвидации предприятия. В той же статье сказано, что увольнение по данному основанию возможно только в случае, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу. Однако п. 2 ст. 86 Закона гласит: "При продаже предприятия все трудовые договоры (контракты), действующие на момент продажи предприятия, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия". Таким образом, с одной стороны, конкурсный управляющий предупреждает работников о предстоящем увольнении, а с другой - трудовые договоры сохраняют силу, при смене одной стороны договора - работодателя. Очевидно несоответствие "нового" законодательства о банкротстве и "старого" законодательства о труде. Закон "О несостоятельности (банкротстве)" в ст. 86 рассматривает трудовой договор с позиций гражданского права, считая, что имеет место перемена лица в обязательстве, в то время как КЗоТ и ст. 101 Закона ссылаются на процедуру увольнения - приема, характерную для трудового законодательства.

Правильно определив суть происходящего процесса, законодательство о банкротстве не рассматривает процедуру "сохранения силы" имеющихся трудовых договоров, что порождает различные проблемы при практическом применении норм Закона о банкротстве.

Согласно Инструкции Госкомтруда СССР "О порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях" от 20 июня 1974 г. No. 162 при внесении в трудовую книжку работника записи принимается строго установленные КЗоТ и данной Инструкцией формулировки. Например, нет такой формулировки, как увольнение "в связи со сменой собственника", что наиболее соответствовало бы реальности.

На практике существуют два способа перехода работников из предприятия - банкрота на предприятие - покупатель.

Во-первых, это перевод работников согласно п. 5 ст. 29 КЗоТ (с согласия работника). При этом работник увольняется в порядке перевода с предприятия - банкрота, и сразу же принимается в порядке перевода на новое предприятие, ставшее собственником имущества банкрота. Данная процедура должна производиться по согласованию между руководителями вышеуказанных предприятий.

Второй способ - увольнение работников с предприятия - банкрота по ст. 31 КЗоТ (по собственному желанию) с одновременным приемом работника на тех же условиях и в той же должности на предприятие - покупатель имущественного комплекса.

Следует помнить, что оба способа перехода сотрудников должны оформляться согласно установленному порядку увольнения и перевода при наличии всех необходимых в данном случае документов по личному составу.

Иногда от профсоюзных органов поступают требования делать в трудовых книжках работников запись о переименовании предприятия, что представляется юридически некорректным. Ведь фактически происходит приобретение одной организацией основных средств другой организации, в то время как обе эти организации фактически существуют, не преобразованы и не ликвидированы. Кроме того, при внесении в трудовые книжки работников записи о переименовании у кадровой службы предприятия - покупателя не будет прямых оснований для приема сотрудников предприятия - банкрота в свой штат. В то же время некоторые постсоветские органы и организации рассматривают название организации владельца как название имущественного комплекса (предприятия). Но ведь предприятие не может быть названо по названию организации - собственника его основных средств. Например, если ОАО "Колбасный завод" покупает имущественный комплекс швейной фабрики, абсурдно было бы делать запись о переименовании швейной фабрики в колбасный завод.

Очевидно, нормы ст. 86 Закона и ст. 29 КЗоТ о том,что при смене собственника предприятия трудовые отношения с согласия работника продолжаются, следует рассматривать как устанавливающие основные правоприменительные принципы, в то время как для технической реализации данных принципов следует руководствоваться статьями КЗоТ, определяющими порядок увольнения и перевода работников.

При переводе и увольнении работников конкурсному управляющему следует учесть, что при увольнении и увольнении в порядке перевода работнику в соответствии со ст. 75 КЗоТ выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск. Сумма этой компенсации по каждому работнику должна быть внесена в конкурсную массу и выплачена вместе с задолженностью по зарплате (в 3-ю очередь).

2.6.Работа с кредиторами

Согласно ст. 101 Закона конкурсный управляющий заявляет в установленном порядке возражения по предъявленным к должнику требованиям кредиторов, а также заявляет отказ от исполнения договоров должника. Отказ от исполнения договоров должника заявляется в порядке, установленном ст. 77 Закона, и заявляется только в отношении договоров, не исполненных сторонами полностью или частично, при наличии одного из следующих обстоятельств:

• если исполнение договора должника повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах;

• если договор является долгосрочным (заключен на срок более одного года) либо рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе;

• если имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника.

Конкурсный управляющий также принимает меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, передает на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ст. 101 Закона "При осуществлении своих полномочий конкурсный управляющий предъявляет иски о признании недействительными сделок, совершенных должником, об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершает иные действия, предусмотренные законами и иными правовыми актами Российской Федерации, направленные на возврат имущества должника". Как видно, у конкурсного управляющего имеется достаточно полномочий по расторжению ранее заключенных сделок должника и истребованию отчужденного последним имущества. Следует отметить, что на практике в преддверии процесса банкротства такие сделки совершаются должником нередко. Отчуждение имущества происходит как путем прямой купли - продажи, так и путем внесения указанного имущества в уставный капитал вновь учрежденного или уже существующего предприятия. Затем акции такого предприятия продаются "на сторону". Это происходит с целью выведения имущества должника из-под угрозы продажи с торгов. Несомненно, данные действия ущемляют интересы кредиторов и порой значительно уменьшают конкурсную массу, что не позволяет кредиторам получить максимальное удовлетворение своих требований.

Именно поэтому конкурсный управляющий имеет полномочия по расторжению сделок отчуждения имущества и истребованию его у третьих лиц. Отметим, данная работа требует специальных юридических навыков и процессуального опыта, поэтому для выполнения данных действий желательно привлечь профессионального юриста.

2.7.Передача жилищного фонда и объектов социально - культурного назначения

Согласно п. 4 ст. 104 Закона "жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, подлежат передаче соответствующему муниципальному образованию в лице уполномоченных органов местного самоуправления".

Таким образом, перед конкурсным управляющим также встает проблема передачи объектов жилищного фонда и социально - культурного назначения органам местного самоуправления. Как правило, эта процедура превращается именно в проблему, потому что при постоянном недостатке денежных средств в местном бюджете у властей просто нет возможности содержать вышеуказанные объекты. Хотя желание иметь в собственности имущество у местной администрации присутствует, и выгадывая определенные условия и обязательства по содержанию имущества жилищного фонда и социально - культурного назначения со стороны, например, нового собственника, представители местного самоуправления всячески затягивают процедуру передачи, ссылаясь на ненадлежащее состояние объектов, необходимость выполнения определенных условий и т.д.

В подобной ситуации можно только посоветовать конкурсному управляющему доводить до сведения органов местного самоуправления, что согласно п. 5 ст. 104 Закона "передача объектов... уполномоченным органам местного самоуправления осуществляется по фактическому состоянию без каких-либо дополнительных условий", а п. 6 той же статьи прямо определяет, что должностные лица уполномоченных органов местного самоуправления, не исполняющие положений п. п. 4 и 5 ст. 04 Закона, несут административную и иную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Органы местного самоуправления обязаны принять от конкурсного управляющего имущество или закрепить его за другими лицами в месячный срок с момента получения уведомления от конкурсного управляющего.

Обязанность по содержанию и обеспечению функционирования указанных объектов в соответствии с их целевым назначением возлагается на уполномоченные органы местного самоуправления по истечении одного месяца с момента получения уведомления от конкурсного управляющего. Источниками финансирования содержания данных объектов являются соответствующие бюджеты.

В случае возникновения проблем при передаче органам местного самоуправления имущества жилищного фонда и социально - культурного назначения конкурсный управляющий может обратиться в органы прокуратуры, дабы они соответствующим образом отреагировали.

2.8.Подготовка к торгам

После проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий приступает к продаже указанного имущества на открытых торгах, если собранием кредиторов или комитетом кредиторов не установлен иной порядок продажи имущества должника (п. 1 ст. 112 Закона). Как видно, окончательное определение порядка проведения торгов Закон оставляет за уполномоченным органом кредиторов.

Конкурсный управляющий обязан опубликовать объявление о продаже предприятия на открытых торгах в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению в срок не менее чем за 30 дней до даты проведения торгов (п. 5 ст. 112, п. 4 ст. 86 Закона). Следует помнить, что необходимо заблаговременно позаботиться о подаче объявления, т.к. заказчиков много, и сообщение может выйти в свет не сразу, а иногда в течение 3 месяцев после подачи.

Пункт 6 ст. 86 Закона четко указывает на то, что "торги проводятся в форме аукциона, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом". В то же время п. 1 ст. 112 Закона говорит о "продаже... имущества на открытых торгах, если собранием кредиторов или комитетом кредиторов не установлен иной порядок продажи имущества должника". Таким образом, анализируя обе нормы, можно сделать вывод о том, что все-таки Закон предоставляет кредиторам самим окончательно определить порядок продажи имущества должника, вплоть до заключения договора купли - продажи напрямую, без проведения торгов. Такая возможность у кредиторов имеется, и ею следует воспользоваться в случае наличия только одного серьезного претендента на приобретение имущественного комплекса.

Следовательно, торги могут проводиться в виде аукциона или конкурса.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Конкурсный управляющий может выступать в качестве организатора торгов либо поручить проведение торгов специализированной организации на основании договора (ст. 112 Закона). Специализированная организация, проводящая торги, не может быть заинтересованным лицом должника или заинтересованным лицом конкурсного управляющего.

Согласно пп. 5 ст. 447 ГК РФ и ст. 86 Закона торги, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Однако согласно Закону "О несостоятельности (банкротстве)" в этом случае, при наличии согласия комитета кредиторов или собрания кредиторов предприятие может быть продано без проведения повторных торгов.

Для одобрения порядка и сроков продажи имущества должника конкурсный управляющий должен созвать собрание кредиторов или комитет кредиторов.

Основной вопрос - в какой форме проводить торги: в форме аукциона или конкурса.

Если по аукциону предприятие продается лицу, предложившему максимальную цену, то по конкурсу выигрывает тот участник, который предложил "наилучшие условия".

И та и другая формы по своему хороши. Однако не стоит забывать, что в погоне за наибольшей стоимостью можно потерять предприятие как, в дальнейшем, полноценный хозяйствующий субъект. Как отмечалось ранее, многие предприниматели предпочитают купить имущественный комплекс с целью получения денежных и товарных кредитов, дальнейшей перепродажи и т.д. При подобном подходе не стоит надеяться на рост производства, развитие социальной инфраструктуры, сбор налоговых платежей. В конечном счете все это приводит к экономическому упадку всего района и обострению социальной напряженности.

Проведение конкурса путем принятия соответствующих его условий позволяет выбрать не только наиболее состоятельного покупателя, но и также перспективного инвестора, серьезного собственника, который в состоянии восстановить и модернизировать производство.

Именно поэтому нередко местные органы исполнительной власти, заинтересованные в долгой и стабильной работе предприятия, ходатайствуют о проведении торгов в виде конкурса, чтобы из числа конкурсантов избрать достойного "хозяина" предприятия.

Часто проведение торгов в виде конкурса позволяет наиболее полно удовлетворить как интересы кредиторов, так и интересы местных органов власти и работников предприятия - банкрота. В таком случае часто принимаются такие условия конкурса, как сохранение рабочих мест для не менее чем 70 процентов работников, занятых на предприятии на момент его продажи, обязанность покупателя в случае изменения профиля деятельности предприятия переобучить или трудоустроить указанных работников, участие конкурсанта в продолжении функционирования предприятия после признания его банкротом, предоставление бизнес - плана финансового оздоровления (инвестиционной программы) и т.п. Окончательный выбор победителя конкурса делает конкурсная комиссия. Все полномочия по выбору членов конкурсной комиссии принадлежат конкурсному управляющему. Закон прямо называет конкурсного управляющего организатором торгов (п. 4 ст. 112), следовательно, из смысла п. 3 ст. 447 ГК РФ легко сделать вывод о том, что именно конкурсный управляющий назначает конкурсную комиссию, которая делает заключение по результатам конкурса.

Все сказанное выше по поводу проведения торгов в виде конкурса, конечно, относится к серьезным предприятиям, имеющим определенное значение для отрасли промышленности и для района, в котором оно расположено. Для более мелких и менее значимых предприятий идеальна форма торгов в виде аукциона либо прямая продажа заранее определенному лицу (по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов).

Форма торгов, их условия, дата, место и время принятия заявок и проведения торгов - все эти вопросы необходимо утвердить на собрании кредиторов или комитете кредиторов по представлению конкурсного управляющего.

Имущество должника, не проданное на первых торгах, выставляется на повторные торги или реализуется конкурсным управляющим на основании договора купли - продажи, заключенного без проведения торгов.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В случае, если торги проводились в форме конкурса, на основании протокола, подписанного победителем конкурса и организатором торгов в день проведения конкурса, не позднее 20 дней с даты проведения конкурса подписывается договор купли - продажи предприятия.

Отдельно хотелось бы остановиться на двух очень важных моментах, возникающих при продаже предприятия.

Хотя в Законе это прямо не указано, но конкурсному управляющему в порядке подготовки предприятия к продаже следует провести государственную регистрацию прав на недвижимое имущество предприятия в соответствии с Законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 1 июля 1997 г. No. 122-ФЗ. Дело в том, что согласно ст. 6 данного Закона "государственная регистрация возникших после введения в действие настоящего Федерального закона ограничения (обременения) или иной сделки с объектом недвижимого имущества требует государственной регистрации прав на данный объект, возникших до введения в действие настоящего Федерального закона". Таким образом, без государственной регистрации "первичного" права на имущество невозможно будет осуществить эту регистрацию после продажи предприятия на торгах.

Для осуществления регистрации прав на недвижимость конкурсному управляющему в порядке подготовки имущественного комплекса к продаже следует организовать изготовление паспортов БТИ на все недвижимое имущество предприятия и планы земельного участка, с учетом отчуждения земель, находящихся под передаваемыми местным органам исполнительной власти объектами социальной сферы.

Но при регистрации прав на имущественный комплекс у конкурсного управляющего возникает еще одна проблема. Статья 22 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" гласит: "Правила внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый государственный реестр прав и правила взаимодействия между учреждениями юстиции по регистрации прав... определяются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации". До сих пор вышеуказанный порядок внесения записей в государственный реестр никак не определен, поэтому учреждения юстиции по регистрации прав не проводят регистрацию сделки с имущественным комплексом. Единственный выход в данной ситуации - осуществлять регистрацию пообъектно: отдельно земельный участок, отдельно каждое строение, здание, сооружение.

Аналогичную регистрацию недвижимого имущества придется проводить новому собственнику после покупки предприятия. Движимое имущество передается отдельно по акту согласно инвентаризации и группировочным ведомостям.

Вторая проблема, возникающая при продаже имущественного комплекса, - отсутствие предварительного согласия Министерства по антимонопольной политике (МАП) Российской Федерации.

Согласно ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 23 марта 1991 г. No. 948-1 "с предварительного согласия федерального антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляются:

...получение в собственность или пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество".

Предварительное согласие на осуществление таких сделок требуется в случаях, если суммарная балансовая стоимость активов лиц, участвующих в сделке, превышает 100 тысяч минимальных размеров оплаты труда или одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

При покупке достаточно крупного предприятия балансовая стоимость его активов, как правило, превышает указанную выше сумму, поэтому предварительное согласие на сделку купли - продажи имущественного комплекса в таком случае обязательно.

До проведения торгов каждый предполагаемый покупатель в случае выполнения одного из указанных выше условий должен представить в федеральный антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на приобретение имущественного комплекса и сообщить информацию, необходимую для вынесения решения в соответствии с перечнем информации, утверждаемым федеральным антимонопольным органом.

Очень часто на практике покупатели забывают о необходимости получения согласия МАП на осуществление сделки. Такое нарушение влечет за собой ответственность согласно разделу VI Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (штраф в размере до 5000 минимальных размеров оплаты труда). Кроме того, антимонопольные органы имеют право давать обязательные предписания о расторжении или об изменении договоров, противоречащих антимонопольному законодательству, о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом, перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства. Об этом важном моменте не следует забывать ни конкурсному управляющему, ни участникам торгов.

2.9.Основные правила и рекомендации, которых придерживаются управляющие в процессе работы

Признание хозяйствующего субъекта банкротом - это болезненный и конфликтный процесс. Конфликты различных интересов начинаются с момента подачи в арбитражный суд заявления о признании хозяйствующего субъекта банкротом и получают свое дальнейшее развитие на стадии назначения арбитражного (конкурсного) управляющего, поскольку каждая группа кредиторов желает видеть в качестве арбитражного (конкурсного) управляющего именно своего кандидата. Учитывая, что права арбитражного (конкурсного) управляющего не подкреплены какими-либо гарантиями, соответственно, понятие "за свой риск" носит в себе вполне конкретное содержание.

Факт назначения арбитражного (конкурсного) управляющего, благодаря влиянию какого-либо кредитора (или группы кредиторов), совсем не означает дальнейшей поддержки действий арбитражного (конкурсного) управляющего. Поскольку, острота конфликта прямо пропорциональна размеру и ликвидности активов предприятия - должника, принципиальность арбитражного (конкурсного) управляющего, его желание следовать букве закона, может не встретить должного понимания. Для того чтобы максимально обезопасить себя от возможных неприятностей со стороны, арбитражному управляющему, кроме приобретенных им знаний, следует руководствоваться и здравым смыслом.

Поскольку порядок проведения любой из процедуры банкротства, в том числе и в части работы с кредиторами, должен предварять очень серьезный экономико - правовой анализ "истории болезни" предприятия - должника, а практические рекомендации по проведению этого анализа требуют объема, значительно превышающего объем газетной публикации, остановимся на работе арбитражного (конкурсного) управляющего при проведении конкурсного производства.

Существует четыре основополагающих правила для арбитражного (конкурсного) управляющего, хотя и не закрепленные законодательно, но выведенные чисто эмпирическим путем и составляющие основу "безопасности жизнедеятельности" для любого арбитражного (конкурсного) управляющего.

Правило 1. На проведение любой из процедур банкротства арбитражный (конкурсный) управляющий должен приходить со своей "командой", куда должны входить люди, не только обладающие высокой квалификацией в области права, бухгалтерии, управления (менеджмента), но и пользующиеся абсолютным доверием внутри своей "команды". За последствия своих действий в период проведения той или иной процедуры банкротства несет ответственность непосредственно сам арбитражный (конкурсный) управляющий (ст. 21 ФЗ "О банкротстве"), избежать же ошибок, иногда фатальных, поможет именно коллектив, с которым работает арбитражный (конкурсный) управляющий. "Команда" в случае проведения конкурсного производства и составляет костяк ликвидационной комиссии. Включение в состав ликвидационной комиссии одного - двух бывших или действующих работников предприятия - должника может стать полезным с точки зрения получения информации о деятельности администрации этого предприятия, предшествующей процедуре банкротства.

Правило 2. При проведении внешнего управления либо конкурсного производства убедить собрание кредиторов в необходимости создания комитета кредиторов. ФЗ "О банкротстве" предусмотрено, что "если количество конкурсных кредиторов менее пятидесяти, решением собрания кредиторов может быть предусмотрено возложение функций комитета кредиторов на собрание кредиторов" (п. 2 ст. 16 ФЗ "О банкротстве"), отсюда следует, что при количестве конкурсных кредиторов более 50, создание комитета кредиторов является обязательным. Если же конкурсных кредиторов менее 50, то создание комитета кредиторов является весьма желательным, прежде всего, для самого арбитражного (конкурсного) управляющего.

Согласно п. 4 ст. 11 ФЗ "О банкротстве" "При проведении процедур банкротства интересы всех кредиторов представляют собрание кредиторов и комитет кредиторов, образуемые в соответствии с настоящим ФЗ "О банкротстве". С момента принятия арбитражным судом к производству заявления о признании должника банкротом кредиторы не вправе обращаться к должнику в целях удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке.

Все действия в отношении должника от имени кредиторов осуществляются собранием кредиторов и комитетом кредиторов".

Комитет кредиторов в соответствии с п. 3 ст. 14 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" вправе:

требовать от внешнего управляющего предоставления информации о финансовом состоянии должника и ходе внешнего управления;

требовать от конкурсного управляющего предоставления информации о ходе конкурсного производства;

обжаловать в арбитражный суд действия внешнего управляющего и конкурсного управляющего в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

На практике работа с комитетом кредиторов может осуществляться следующим образом: во-первых, желательно, чтобы на собрании кредиторов, избравших комитет кредиторов, были выдвинуты кандидатуры от кредиторов всех очередей, во-вторых, на этом же собрании арбитражному управляющему рекомендуется представить на утверждение собрания кредиторов Регламент работы комитета кредиторов.

Естественно, что проект Регламента готовится самим арбитражным управляющим. В Регламенте целесообразно предусмотреть периодичность работы комитета кредиторов. Хотя Закон и не предусматривает, что на собрании комитета кредиторов должны лично присутствовать все члены комитета, совсем не лишним будет указать, что собрание кредиторов правомочно при наличии 3/4 членов комитета кредиторов.

В дальнейшем все собрания комитета кредиторов должны оформляться протоколами, которые подписывают все присутствующие на собрании члены комитета кредиторов. К каждому из собраний комитета кредиторов конкурсному управляющему целесообразно готовить аналитические записки о результатах своей работы за время, предшествующее проведению собрания комитета кредиторов. Аналитические записки прилагаются к протоколу собрания комитета кредиторов.

Правило 3. Никогда, ни при каких обстоятельствах не принимать единоличных решений под влиянием предложений отдельных кредиторов осуществить действия в интересах именно этого кредитора, как то: переуступить права требования по взысканию дебиторской задолженности предприятия - должника, перечислить суммы от продажи имущества предприятия - должника под каким-либо предлогом в какую-либо структуру, которую порекомендует данный кредитор и иные предложения такого рода.

Арбитражный (конкурсный) управляющий должен помнить, что в случае возникновения каких-либо проблем, связанных с принятием опрометчивого решения, отвечать придется персонально ему.

Правило 4. Поддержание хороших отношений с судьей, в чьем производстве находится дело о банкротстве данного предприятия. Ценный совет, консультацию, в конце концов, предупреждение о каких-либо грядущих неприятностях можно получить прежде всего от судьи.

Итак, решение арбитражного суда об объявлении предприятия банкротом и о назначении конкурсного управляющего вступило в силу, что дальше?

Приступая к конкурсному производству, необходимо как можно скорее получить всю документацию, относящуюся к финансово - хозяйственной деятельности предприятия - должника. Согласно п. 2 ст. 101 Закона о банкротстве предусмотрено, что органы управления должника в течение трех дней с момента назначения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей должника конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности органы управления должника, в том числе руководитель должника, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Если бывшее руководство предприятия - должника не передает конкурсному управляющему документацию, имущество, печати и штампы, несмотря на письменное уведомление о том конкурсного управляющего, тот должен незамедлительно обратиться в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа для принудительного исполнения решения арбитражного суда о признании предприятия банкротом. Исполнительный лист передается судебному приставу - исполнителю по месту нахождения предприятия - должника. Одновременно целесообразно обратиться в правоохранительные органы с заявлением о привлечении бывшего руководства предприятия - должника к ответственности по ст. 195 УК РФ.

Конкурсному управляющему следует иметь в виду, что в случае передачи копий документации, даже надлежаще заверенных, необходимо требовать предъявления подлинников этих документов, чтобы не осложнять себе жизнь в дальнейшем, например, при взыскании дебиторской задолженности. Лучше получить упрек в излишнем рвении, чем в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанностей, возложенных на арбитражного (конкурсного) управляющего в соответствии с Законом о банкротстве, которое повлекло убытки для должника или кредиторов.

Если за первое не наказывают, то за второе можно лишиться лицензии арбитражного (конкурсного) управляющего (п. 1 ст. 21 Закона о банкротстве).

На практике бывают случаи, когда место нахождения руководства предприятия - должника установить не удается, документации никакой нет, а предприятие - банкрот существует только в виде названия и номера в государственном реестре. Здесь следует обратиться к ст. ст. 177 - 180 Закона.

В случае банкротства отсутствующего должника конкурсный управляющий письменно уведомляет о его банкротстве всех известных ему кредиторов, которые в месячный срок со дня получения уведомления могут предъявить свои требования конкурсному управляющему (п. 3 ст. 178 Закона о банкротстве).

Если же конкурсный управляющий обнаруживает имущество отсутствующего должника, что маловероятно, он обращается в арбитражный суд с соответствующим ходатайством, после чего арбитражный суд может вынести определение о прекращении упрошенной процедуры банкротства и переходе к общим процедурам банкротства (п. 4 ст. 178 Закона о банкротстве).

Естественно, наивно полагать, что исчезнувший должник оставит ликвидное имущество для конкурсного управляющего вместе с документами, подтверждающими его права на это имущество. Также естественно, что в большинстве подобных случаев конкурсному управляющему не стоит надеяться на получение более - менее приличного вознаграждения. Поэтому конкурсное производство в отношении подобных "пустых" предприятий целесообразно закрывать как можно скорее.

Если же имущество все же имеется, документация (или часть ее), относящаяся к финансово - хозяйственной деятельности предприятия - должника, обнаружена, конкурсного управляющего ждет кропотливая и хлопотная работа по проведению конкурсного производства в полном объеме.

Функции конкурсного управляющего перечислены в п. 3 ст. 101 Закона о банкротстве. Остановимся подробнее на некоторых из них.

"Конкурсный управляющий...принимает в ведение имущество должника, производит инвентаризацию и оценку имущества должника и принимает меры по обеспечению его сохранности". Данное положение означает, что первоочередной задачей конкурсного управляющего является проведение инвентаризации имущества должника. В качестве руководства для проведения инвентаризации следует обратиться к Методическим указаниям по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина РФ от 13 июня 1995 г. No. 49.

Поскольку на курсах по подготовке арбитражных управляющих даются только самые общие сведения о бухгалтерском учете, при проведении инвентаризации участие опытного бухгалтера необходимо (см. Правило 1). Но для того чтобы проводить инвентаризацию имущества, это имущество необходимо найти.

Конкурсному управляющему следует сделать запрос в налоговую инспекцию о наличии открытых счетов должника и незамедлительно, после получения ответа о наличии таких счетов, поставить в известность банковские учреждения, где открыты счета должника об открытии конкурсного производства и перечислении денежных средств на расчетный счет предприятия - должника. В соответствии с п. 1 ст. 105 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан использовать в ходе конкурсного производства только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника).

Другие счета должника в банках и иных кредитных организациях, известные на момент открытия конкурсного производства, а также обнаруженные в ходе конкурсного производства, подлежат закрытию конкурсным управляющим по мере их обнаружения. Остатки денежных средств должника с указанных счетов должны быть перечислены на основной счет должника.

Обращение в налоговую инспекцию при ликвидации предприятия - должника, в том числе и в случае признания его банкротом, является не правом, а обязанностью конкурсного управляющего, что прямо следует из п. 2 ст. 23 Налогового кодекса РФ. Обращение в налоговую инспекцию является и существенным подспорьем при розыске имущества должника. Здесь будет полезно обратиться к Методическим указаниям для налоговых органов по вопросам осуществления процедуры снятия с учета налогоплательщика - организации, созданной в соответствии с законодательством Российской Федерации, доведенным до налоговых органов Письмом Минфина РФ от 31 декабря 1998 г. No. ВП-6-12/932.

Оценку имущества предприятия - должника лучше всего поручить независимым экспертам - оценщикам. Учитывая, что балансовая стоимость имущества может совсем не совпадать с рыночной, при этом колебания, как правило, идут в сторону уменьшения рыночной стоимости относительно балансовой, конкурсному управляющему, во избежание последующих жалоб на субъективизм, лучше всего не вмешиваться в процесс оценки. Пусть комитет кредиторов (см. Правило 2), по предложению конкурсного управляющего, поручит ему же осуществить поиск профессионального оценщика, установив при этом размер вознаграждения для него за проведенную работу по оценке.

Небесполезным будет напомнить, что в соответствии с ФЗ от 29 июля 1998 г. No. 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" оценочная деятельность подлежит лицензированию.

Реализация обнаруженного имущества осуществляется в порядке, определенном ст. 112 Закона о банкротстве. Хотя вступивший в силу с 1 марта 1998 г. Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий", в отличие от утратившего силу Закона РФ от 19 ноября 1992 г. не требует обязательного проведения торгов при реализации имущества предприятия - должника, это совсем не значит, что конкурсному управляющему стоит полностью игнорировать возможность реализации имущества на торгах.

Естественно, что устраивать торги из-за нескольких стульев нелепо, поскольку больше средств будет затрачено на проведение торгов, но что касается недвижимого имущества, автотранспорта, новой оргтехники, то здесь проведение торгов будет совсем не лишним.

Порядок проведения торгов достаточно подробно расписан в ст. ст. 447 - 448 ГК РФ, поэтому не стоит лишний раз комментировать указанные нормы. Стоит лишь отметить, что конкурсному управляющему будет полезно разработать положение о проведении торгов, где можно указать, например, что "имущество, на которое отсутствовал спрос при проведении торгов, реализуется, с согласия комитета кредиторов, в ином порядке, определенном действующим законодательством". Естественно, что все эти действия конкурсного управляющего должны быть согласованы с комитетом кредиторов.

Для того чтобы не создавать себе проблем с неликвидным имуществом, искать покупателей на которое - терять время, следует использовать возможность списания такого имущества. Возможные способы и порядок списания определены, в частности, в Приказе Минфина РФ от 20 июля 1998 г. No. 33н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств". Списание основных средств может производиться на основании данных бухгалтерского баланса по тем объектам, на которые истек срок амортизации.

При этом следует иметь в виду, что при начислении полной амортизации учитывается срок полезного использования - период, в течение которого использование объекта основных средств призвано приносить доход организации или служить для выполнения целей деятельности организации, определяемый для принятых к бухгалтерскому учету основных средств в соответствии с установленным порядком. Для отдельных групп основных средств срок полезного использования определяется исходя из количества продукции или иного натурального показателя объема работ, ожидаемого к получению в результате использования этого объекта.

Срок полезного использования объекта основных средств определяется организацией при принятии объекта к бухгалтерскому учету.

При списании автотранспортных средств следует заручиться актом из ГИБДД. Порядок снятия с учета автотранспортных средств, например в целях их утилизации, регулируется Приказом МВД РФ от 26 ноября 1996 г. No. 624 (с последующими изменениями и дополнениями) "О порядке регистрации транспортных средств".

Чудеса при списании имущества, конечно, случаются. Например, автору этих строк известен случай, когда ликвидационной комиссией одного из предприятий была списана, "за невозможностью полезного использования", практически новая кожаная мебель итальянского производства, причем с полного одобрения собрания кредиторов. Но такой случай скорее исключение, чем правило, поскольку последствия подобных операций могут быть непредсказуемыми...

Одним из важных полномочий конкурсного управляющего является его право отказа от исполнения договоров должника. Порядок и случаи отказа определены ст. 77 Закона о банкротстве:

"Отказ от исполнения договоров должника может быть заявлен только в отношении договоров, не исполненных сторонами полностью или частично, при наличии одного из следующих обстоятельств:

если исполнение договора должника повлечет убытки для должника по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах;

если договор является долгосрочным (заключен на срок более одного года) либо рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе...".

К договорам, получение положительных результатов которых отдалено на долгосрочную перспективу, можно отнести, в частности, договоры простого товарищества, договоры доверительного управления, договоры об инвестировании и т.д. Дабы никого не вводить в искушение, здесь не приводится подробное описание распространенных и малораспространенных схем, которые используют отдельные граждане - учредители и руководители на предприятиях, которые предназначены на заклание в виде ликвидации через процедуру банкротства.

Конкурсному управляющему, перед подачей иска, будь то иск о признании сделки недействительной, о применении последствий недействительности ничтожной сделки, о взыскании имущества и т.д., необходимо сделать анализ сделки, которую конкурсный управляющий намерен оспорить. Вот здесь и будет полезна консультация судьи, в производстве которого находится дело о банкротстве, при условии хороших отношений с этим судьей (см. Правило 4).

Не лишним будет выяснить истинную цель, для достижения которой совершалась оспариваемая сделка. Здесь будет полезной информация, полученная от работников предприятия - должника. Необходимо помнить, что чаше всего за такой сделкой стоят чьи-то имущественные интересы, совсем не совпадающие с целями конкурсного управляющего, поэтому противодействие конкурсному управляющему может приобретать любые формы - от попытки подкупа до угроз физической расправы. Это совсем не означает, что конкурсный управляющий при попытке со стороны воздействовать на принятие им решения, должен отступить, наоборот, любые попытки давления, в какой бы форме они ни выражались и должны оперативно и решительно пресекаться.

Подачу иска полезно предварять соответствующим решением комитета кредиторов, при этом достигается двоякий результат: в случае победы все лавры достаются конкурсному управляющему. В случае поражения у конкурсного управляющего меньше риска получить упреки в некомпетентности и растранжиривании денежных средств предприятия - должника, в частности, по уплате госпошлины. Один из способов получения такого решения может заключаться в том, что конкурсный управляющий, отчитываясь перед комитетом кредиторов, делает правовой анализ возникновения обязательств предприятия - должника. Согласно п. 3 ст. 14 Закона о банкротстве требование комитета кредиторов предоставления от конкурсного управляющего информации о ходе конкурсного производства не мешает тому же комитету кредиторов обязать конкурсного управляющего совершить определенные действия, например, отказаться от сделки по передаче имущества, которое руководство предприятия до признания его банкротом передало третьему лицу.

Поскольку работа конкурсного управляющего полна нюансов, которые невозможно полностью охватить здесь даны только самые общие рекомендации по "правилам техники безопасности" конкурсного управляющего.

Глава 3

Заключение

Мне бы хотелось еще поговорить о проблемах становления этого института в России. Например, о фиктивном банкротстве.

Дело в том, что современное гражданское законодательство еще не ориентировано в должной мере на пресечение и предупреждение злоупотреблений в этой области, не перекрывает поистине широких возможностей присвоения средств, а затем и имущества предприятий путем сознательного доведения их до финансовой несостоятельности.

Хотя в соответствии с законом о банкротстве прокурор при обнаружении признаков умышленного и фиктивного банкротства вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятия, однако в настоящее время эта форма не обеспечена другим законодательством -административным и уголовным.

В законе дано определение и умышленного банкротства - это преднамеренное создание или увеличение руководителем или собственником предприятия его неплатежеспособности, нанесение им ущерба предприятию в личных интересах иных лиц, заведомо некомпетентное ведение дел. Арбитражный суд может признать факт умышленного банкротства и либо ликвидировать его, либо применить другие меры. А вот прокурор, зафиксировав подобный факт, только руками разведет: уголовная ответственность ловкого начальства за такие "дела" пока не предусмотрена.

Видимо, неправильно включать в число необходимых признаков для объявления арбитражным судом предприятия-должника несостоятельным превышение суммы долга над стоимостью его имущества. Это позволяет должнику сколь угодно долго "водить за нос" своих кредиторов, постоянно создавая ситуацию своей неплатежеспособности и одновременно расходуя имеющиеся денежные средства на свои собственные цели без учета интересов кредиторов. Сегодня этого достаточно, чтобы задолженность не превысила активы предприятия. Поэтому, скажем, среднее промышленное предприятие может превратить свою кредиторскую задолженность в перманентную (на практике так и делается), не опасаясь серьезных негативных последствий.

Было бы достаточным установить в Законе, что арбитражный суд признает банкротом предприятие, которое не в состоянии оплатить долги. Угроза банкротства могла бы служить неплохим стимулом для должников использовать денежные средства, в первую очередь для расчетов с кредиторами.

Необходимо активизировать роль кредиторов в процессе о банкротстве. В частности, нормы регулирующие деятельность собрания кредиторов должны исходить из того, что такое собрание должно создаваться как можно раньше. Это относится и к образованию комитета кредиторов. Такое положение, в свою очередь, увеличит вероятность эффективных переговоров между должником и его кредиторами, которые могут иметь своим результатом достижение мирового соглашения, предусматривающего отсрочку, рассрочку уплаты либо скидку долгов.

Целесообразно пересмотреть нормы, исключающие назначение в качестве арбитражных управляющих для осуществления внешнего управления имуществом должника представителей администрации этого предприятия. Существующие сегодня ограничения существенно сужают возможности арбитражного суда, а в ряде случаев противоречат принципу справедливости.

Представляется мало продуктивным определение вознаграждения арбитражного управляющего в виде твердой суммы, независимо от результатов осуществляемого им внешнего управления имуществом предприятия-должника. Надо подумать о введении серьезных стимулов для обеспечения эффективной деятельности указанных лиц, учитывая, что они работают в экстремальных условиях.

Видимо, это же относится и к вознаграждению труда конкурсного управляющего, от деятельности которого зависит величина конкурсной массы имущества и, стало быть, полнота удовлетворения требований кредиторов.

Действующее законодательство очень слабо и поверхностно регулирует порядок проведения такой реорганизационной процедуры, как санация предприятия-должника. Потенциального участника санации, должно быть, отпугивают нормы, определяющие лишь его обязанности, да еще и устанавливающие солидарную ответственность всех участников санации, независимо от их отношений к выполнению своих обязанностей.

Итак, в работе были рассмотрены проблемы, которые возникают при банкротстве предприятия. Особенное внимание удаленно наиболее часто встречающимся в ходе конкурсного производства. В данной работе сделан обзор основных вопросов, которые прямо не определены в Законе и требуют пояснений.

Вообще, процедура банкротства - очень сложный и серьезный процесс, требующий не только напряженной работы самого арбитражного управляющего, но также и работы целой команды: юристов, экономистов, производственников и других специалистов. Именно в ходе такой работы появляется практика применения законодательства о банкротстве и реализации его положений.

Список литературы

1. Витрянский В. Банкротство: ожидания и реальность // Экономика и жизнь, 1994, № 49.

2. Арбитражный процессуальный кодекс с последними изменениями и дополнениями от 05.05.1995 г.

3. Закон о несостоятельности(банкротстве) предприятий. Комментарий. М. Юридическая литература 1998 г.

4. Закон РФ “О несостоятельности (банкротстве) предприятий" 08.01.1998 г.

5. Банкротство. "Юридический вестник" сентябрь-94.

6. “Банкротство (несостоятельность) предприятий”. Олег Кузнецов. "Домашний адвокат", N 14(71), 1994 год.

7. Гражданский Кодекс РФ

8. Комментарий к ГК РФ

9. “Гражданское и торговое право капиталистических стран “. Мехдународные отношения, Москва,1992

10. "Антикризисный менеджмент" /под.ред. проф. Грязновой А.Г. - М.: Ассоциация авторов и издателей "ТАНДЕМ". Издательство ЭКМОС, 1999.

11. "Антикризисное управление" /под.ред. Короткова Э.М. - М.: ИНФРА-М, 2000.

12. "Справочник кризисного управляющего" /под.ред. проф. Уткина Э.А. - М.: Ассоциация авторов и издателей "ТАНДЕМ". Издательство ЭКМОС, 1999.

13. И.А.Бланк "Основы финансового менеджмента" - К.:Ника-Центр, 1999.

14. Г.В.Савицкая "Анализ хозяйственной деятельности предприятия: 4-е изд., перераб. И доп. - Минск: ООО "Новое знание", 1999.

15. "Оценка бизнеса" /под .ред. проф. Грязновой А.Г., проф. Федотовой М.А.- М.:"Финансы и статистика",1999.

16. Ю.Бригхем, Л.Гапенски "Финансовый менеджмент" - СПб.: "Экономическая школа", 1998.

35